No bate-papo desta semana conversamos com Mauro Cesar Leschziner, sócio no Machado Meyer, que destacou os principais impactos da pandemia da COVID-19 sobre o M&A no Brasil e as mudanças que ela poderá trazer para o negócio de M&A. Veja em detalhes nossa conversa:
 
Denis Morante – Fortezza: Quais são os principais impactos que a pandemia trouxe e o que vai trazer sobre o ambiente de transações?
Mauro Leschziner – Machado Meyer: Ainda não conseguimos ter uma visualização completa do que vai acontecer, porque não sabemos quanto tempo vai demorar a crise. Tudo depende de quanto tempo vai durar com as pessoas em casa, quais serão os resultados disso e o impacto na economia.
O que já ocorreu é uma diminuição sensível do número de transações e aí podemos falar em transações de M&A, mercado de capitais e operações de financiamento.
As operações de financiamento já tiveram um aumento significativo do custo para o tomador. As operações de mercado de capitais, principalmente IPO, estão praticamente todas suspensas – pelo que sei existe apenas uma que deve seguir em frente, num futuro próximo. E as operações de M&A, na sua grande maioria, ou foram suspensas ou estão andando em um ritmo mais devagar, pelo menos é o que eu tenho visto nas operações que acompanho.
 
DM: Você acredita em uma queda de volume? Nesse ambiente, o que você acredita que pode sofrer mudança? Os contratos, as diligências, etc, acha que pode gerar impactos a partir de tudo o que estamos vivendo?
ML: Acredito que sim. O primeiro impacto é mais óbvio, não em questões jurídicas, mas em questão de preço. O preço dos ativos deve ter algum tipo de alteração, tanto agora quanto no pós-crise.
Em termos de contrato, acho que vai existir uma leitura mais cuidadosa daquelas cláusulas que poucas pessoas prestavam atenção, que tratam sobre o que acontece entre a assinatura e o fechamento, ou que tipo de efeito ou alteração na companhia (ou no mercado) pode ser utilizado para não fechar a operação. Essas são as famosas “MAC clauses”, que antes não eram usadas e nem testadas no Brasil, e estão começando a ser. Teremos um novo movimento de olhar com mais cuidado para estas cláusulas daqui para frente.
 
DM: Nesse momento de pandemia, vocês tiveram transações postergadas ou canceladas? Se sim, o que trouxe as prorrogações ou cancelamentos dos negócios que você e o escritório estavam conduzindo?
ML: Não sei te dizer se tivemos muitas transações canceladas. Eu particularmente não tive. O que tivemos são transações andando muito devagar. O comprador está comprando mais devagar, devido ao momento e, portanto, não fazendo esforço para tentar agilizar a transação. Por outro lado, o vendedor tenta agilizar, mas sabe que não tem muito como fazer isso acontecer, porque o mercado está muito difícil. Não tenho um volume de transações grandes canceladas, mas tenho o volume sim, praticamente total, de todas as transações andando bem mais devagar do que andariam normalmente.
 
DM: Vocês têm sido muito consultados em situações de renegociações contratuais?
ML: Consultados sim, no efeito prático ainda não. Ou seja, eu tenho uma transação onde acredito que as partes não vão fechar, e a pandemia vai ser uma das justificativas, não será a única mas será um dos motivos para o não fechamento.
 
DM: Esta transação vai acionar um efeito adverso relevante?
ML: Se você olhar a cláusula de efeito adverso relevante, será possível notar que não inclui categoricamente a pandemia. Existe sempre aquela discussão de que o efeito da pandemia foi similar para todas as empresas do mesmo ramo, então teríamos uma discussão pelo lado do vendedor de que não houve um prejuízo diferente para aquela empresa do que para outras que são concorrentes. Por um outro lado, o comprador certamente está afirmando que esse foi um efeito completamente imprevisível, que houve um desequilíbrio econômico-financeiro. Ele pode continuar dizendo que não tem condições de continuar pagando o que pagaria, por duas razões: primeiro que não sabe se o ativo vale, segundo porque não sabe se tem caixa. E, para tentar encorpar a discussão, todos aqueles pequenos material breaches que se acaba relevando também podem ser levados em questão. Então de todo modo ele irá alegar isso. Se ainda não o fez, fará.
Mas fora isso ainda não, porque a discussão maior não vai ser em relação às cláusulas contratuais. O contrato, via de regra, vai continuar sendo substancialmente o mesmo. O que o comprador tentará discutir mesmo é o preço, alegando que o ativo não vale a mesma coisa que valia tempos atrás.
 
DM: Se você estivesse hoje escrevendo uma MAC clause, quais seriam suas principais preocupações?
ML: No contrato que não tem a cláusula do efeito adverso relevante (“MAC”), mesmo que não tenha a cláusula, existe a proteção do Direito. Então as partes sempre poderão alegar teorias gerais do Direito, para tentar renegociar ou sair do contrato.
Existe também a teoria da imprevisibilidade, teoria do equilíbrio econômico financeiro entre as partes, o dever de mitigação de prejuízos, então uma série de teorias podem vir a ser utilizadas por um comprador ou um vendedor, mas na ausência de uma cláusula de “MAC”. Então, não obstante você não ter a cláusula de “MAC”, você pode ter a discussão.
Havendo a cláusula de “MAC”, existem algumas cláusulas mais genéricas, onde o comprador não precisa fechar o negócio se entre a assinatura e o fechamento há um efeito adverso relevante que afete os resultados da companhia. Essa cláusula fortalece a posição do comprador. É importante dizer que é preciso estudar cada uma dessas discussões, caso a caso, porque depende do contrato, indústria, comprador e vendedor. Ou seja, não existe resposta padrão para todos.
Algumas indústrias serão muito afetadas. Outras, não será suficiente ter o “MAC”, pois o comprador não conseguirá comprovar que a empresa será afetada de maneira significativa em decorrência da crise, dependendo muito do caso a caso.
Em relação ao “MAC” genérico, talvez possa ser o mais fácil de ser utilizado, pois ele permite comprovar (exceções de algumas poucas indústrias), que de fato a empresa-alvo teve ou vai ser afetada de maneira relevante em decorrência da crise.
Também há o “MAC” mais específico, que determina que não é preciso fechar se houver um efeito adverso relevante com relação aos negócios, para operações e resultados da companhia. Nele, você exclui aquelas questões de guerra, desastre natural, fatos que não afetem a companhia de maneira desproporcional ou diferente das demais empresas do mesmo ramo, essa é uma discussão um pouco mais difícil. Ainda assim, sempre haverá algum mérito.
Sempre haverá alguma discussão, pois nenhum contrato ou aquisição foi construído com a empresa-alvo considerando não operar por 30, 60 ou 90 dias. Dependendo da indústria, a empresa-alvo não tem qualquer horizonte de voltar a operar normalmente, que são os exemplos da indústria de turismo, hotelaria e aviação. O fato é que o negócio que as partes queriam no passado não existe mais, e pode não existir em um período de tempo relevante. E o que é relevante em termos de tempo?
No Brasil, você certamente não tem precedentes disso, mas fora do Brasil, o juiz ou algumas cortes dos EUA entendem que uma queda que se dá em um ou dois trimestres, não é algo imprevisível. Ele entende que isso faz parte do negócio. Toda companhia tem trimestres bons e ruins. O que ocorre aqui é que ao invés de você ter um ou dois ruins, você terá três – e isso não é um efeito suficiente para cancelar uma operação.
Existem os três casos: a ausência do “MAC”, um “MAC” genérico e um “MAC” específico. Espaço para discussão existirá em todas, mas vai depender da situação da empresa-alvo e da indústria. Existem indústrias que não terão tantos prejuízos, enquanto há outras se beneficiando da crise e outras que terão um impacto muito significativo. Quanto maior o impacto, maior a chance de um juiz ou tribunal arbitral entender que houve sim uma mudança na condição fundamental do negócio.
 
DM: De hoje em diante, você acredita que essas cláusulas terão maior importância?
ML: Geralmente tudo o que acontece e ninguém prevê costuma ter proporção e importância enormes logo no dia seguinte. Um exemplo real disso no Brasil é o sistema anticorrupção. No passado, atendi uma primeira operação onde um escritório estrangeiro veio com a cláusula de FCPA[1] e anticorrupção. Naquela época não dávamos qualquer importância para esse assunto no Brasil. Passaram-se 10, 15 anos disso e hoje você já não consegue contemplar a aquisição de empresas que atuam em determinados setores sem ter uma diligência enorme nesta área, sem uma cláusula enorme ou indenização eventualmente específica (possibilidade de reversão da operação, uma série de proteções que vieram depois de toda estrutura da lava-jato). Neste assunto é a mesma coisa. As partes vão olhar e ponderar que se tiverem um efeito adverso relevante imprevisto, passarão a pensar o que acontece com o contrato, se é possível sair do contrato ou não. Sempre haverá discussão e as cláusulas passarão a ser mais rigorosas que antigamente.
 
DM: Vocês estão sendo consultados pelos clientes sobre algum litígio que iniciou por conta de discussão entre assinatura/fechamento, ou fechamentos recentes, após o ocorrido do COVID-19?
ML: Ainda não. Por conta do COVID-19, é cedo. Se formos pensar, estamos falando em um período curto, de um pouco mais de um mês. O primeiro mês é o tempo que as partes ainda estão vendo o que vai acontecer. Se já não se entenderam, estão começando a pensar em alternativas e estratégias. Acredito que não existam litígios iniciados, mas é questão de tempo, porque as operações precisam em algum momento serem concluídas ou não – e algumas partes não vão se entender, é uma questão de tempo para vermos isso acontecer. Litígios e arbitragens decorrentes de descumprimento contratual, não em operações de M&A, isso sim a gente já viu um aumento relevante.
 
DM: Existe então uma onda de M&A Litigation, principalmente dessas cláusulas de condução do negócio, “MACs” e este tipo de assunto?
ML: É possível. Ocorre que a maioria desses contratos está sujeita a arbitragem e é confidencial, portanto, teremos pouco acesso a essas informações. Em outras palavras, saberei daquilo que estou envolvido. Aquilo em que não estamos envolvidos, temos menos acesso porque o nosso judiciário é pouco utilizado em operações de M&A, mas a tendência é que tenha sim aumento de arbitragens.
 
DM: Como você analisa a potencial retomada de M&A?
ML: Hoje você tem pouquíssimas operações. Estive conversando com escritórios em Nova Iorque, que estão passando pelo mesmo momento e são poucas operações. As que continuam andando, ou estão muito devagar, ou são setores que não estão sendo afetados pela crise, como os setores de medicamentos, hospitais, saúde em geral, internet, ou seja, aquelas áreas que a pandemia não afetou, as operações, se não continuam, vão começar porque são áreas óbvias para ter algum movimento.
A minha previsão, sem qualquer base ainda, é que as áreas mais afetadas sejam também áreas óbvias de operação. Haverá empresas com boa estrutura operacional, mas financeira muito complicada. Então neste caso, determinados concorrentes podem utilizar isso para consolidação em seus setores, e isso não é algo para que a gente poderá “fechar o olho”.
Tem indústrias que terão movimento de consolidação, como entretenimento, turismo como um todo, companhias áreas, cinemas, hotéis. Quem estiver capitalizado e conseguir sair dessa fase muito ruim com algum capital, vai certamente aproveitar para comprar concorrentes que estão completamente destruídos. Esse deve ser o primeiro sinal de recuperação.
Os investidores institucionais, os fundos de private equity, eu conheço alguns que estão com proibição temporária de assinar qualquer documento. Então eles continuam olhando e conversando, mas não podem pôr uma proposta na mesa. No entanto, o capital já está lá. Em algum momento quando a crise começar a melhorar, eles precisarão fazer os investimentos. Um estratégico puro e simples que não está super capitalizado, em uma indústria que foi afetada mas não tanto, essa será a última onda.
 
DM: Vocês estão otimistas em relação à pós-crise do COVID-19? Você vê setores específicos com aumento de M&A?
ML: Sim, no pós-crise, você terá áreas praticamente não afetadas como tecnologia e saúde. Teremos educação, principalmente à distância, com volume considerável de operações. Também haverá áreas muito afetadas, como entretenimento e transporte, também devem ter muitas operações.
De modo geral estou otimista no pós-crise, então precisamos definir o que é o pós-crise. Quando sairmos dessa, só não sei quanto tempo vai durar, a hora que conseguirmos enxergar que a crise ficou para trás, sim, teremos um grande movimento de M&A.
 
DM: Em termos de indústrias e mudanças no modo de operar e trabalhar, você acha que a pandemia deve trazer alterações estruturais na maneira como se faz M&A ou pode ter um novo paradigma? Você enxerga que a profissão será exercida de uma maneira diferente daqui para frente?
ML: Sim e não. Algumas mudanças eu espero que sim, como por exemplo, o fim da conference call. Eu não vejo sentido em conversar com outras pessoas sem que elas consigam se ver. Daqui para frente a video conference pode ser feita onde os participantes se olham, e isso vai fazer parte do dia-a-dia. Questões antes consideradas, como pegar o fundo da casa, o barulho do meu cachorro, isso pode mudar bastante.
A questão do home office eu acho que sim, terá alguma mudança, mas não espero que seja algo estrutural. Particularmente sou defensor do home office. Não espero que teremos um home office eterno, acho que não vai acontecer pelo menos na área de M&A, mas também não acredito que trabalharemos no modelo que era antes, ou seja, onde todos estavam juntos no escritório todos os dias.
É possível que as operações de M&A talvez voltem um pouco ao que eram antes. Espero uma mudança nos calls, devem se tornar video conferences, é mais produtivo e você tem certeza de que o outro está prestando atenção. Algumas viagens vão se comprovar desnecessárias. Pegar uma ponte aérea para fazer reuniões de poucas horas será coisa do passado e passarão a ser realizadas por video conference.
 
DM: Quais os principais conselhos que vocês têm dado aos clientes nesse momento?
ML: Manter a calma e o bom relacionamento, ou seja, dentro do que você puder não se aproveitar da situação e tirar vantagem do seu fornecedor ou do seu cliente, porque a situação é passageira e isso depois volta.
Não estamos em um momento de ruptura contratual, os contratos precisam ser respeitados e honrados – e se você não puder fazer isso, que faça de uma maneira organizada, mantendo, se possível, a estrutura do que acordou antes.
A partir de agora, o cliente está cada vez mais prestando atenção no que está sendo negociado e assinado, porque ele precisará saber quando poderá ou não sair do documento, o que ocorreria se houver um evento imprevisível. As pessoas ficarão mais atentas ao que estão assinando, mas fora isso é continuar a vida como se não tivesse ocorrido uma interrupção.
 
DM: Comente sobre a Machado Meyer após a pandemia?
ML: Nosso escritório tem atividades cíclicas e anticíclicas. É logico que as áreas de negócios sofrem, mas áreas contenciosas começam a ter mais trabalho. Contencioso quando digo é o administrativo, o judicial, arbitral. Você tem questões trabalhistas, de disputas cíveis e societárias, movimento enorme no contencioso fiscal, então você de um lado perde pouco de movimento e tração na área de negócios, mas você ganha no restante. Olhamos com toda atenção do mundo para esse momento, estamos preocupados, mas somos otimistas apesar de ser mais longo do que todos acreditam que será. Vivemos de um ambiente positivo de negócios, de operações, oportunidades, desenvolvimento e isso se aplica a quase todos os escritórios que não estão trabalhando com recuperações judiciais e falência. É um novo momento e quando passar estaremos organizados e prontos para retomar as atividades da melhor maneira possível. O Brasil precisa continuar a crescer, sempre fomos parte disso e continuaremos sendo.
 
[1] FCPA – Foreign Corrupt Practices Act: Lei de Práticas de Corrupção no Exterior, criada em 1977 nos EUA para combater o suborno de funcionários públicos no exterior.
 
 
Sobre Mauro Cesar Leschziner: sócio do Machado Meyer, Mauro é especialista nas áreas de M&A e Private Equity, representa empresas nacionais, estrangeiras e fundos de Private Equity em seus investimentos e operações no Brasil. Também atua na elaboração de contratos de maior complexidade e em assuntos societários. Seu trabalho envolve a estruturação, negociação e formalização de operações de M&A e Private Equity, bem como o suporte a investidores estrangeiros que pretendem iniciar atividades no país. Tem experiência em diversos setores incluindo: saúde, automobilístico, educacional, varejo, químico, farmacêutico, bancário, alimentos e bebidas, comércio eletrônico, eletroeletrônico e de papel e celulose. Mauro é formado em Direito pela PUC-SP e possui um Mestrado em Corporate & Securities Law pela Cornell University.
 

Denis Salvador Morante
Senior Partner – Fortezza